Separazione e divorzio, l’affidamento condiviso e l’affido esclusivo dei figli

L’affidamento condiviso è l’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di cessazione di convivenza dei genitori, in modo che ciascun genitore sia responsabile in toto quando i figli sono con lui

L’affidamento è previsto come “regola” dettata per entrambi i coniugi o i conviventi e implica l’esercizio condiviso: sostanzialmemte la suddivisione equa e logica della responsabilità verso i figli minori. Tuttavia i giudici, valutate le circostanze legate al rapporto dei due genitori con i figli, possono essere portati a prendere una decisione che può propendere per l’affido a uno solo dei due.
A 13 anni di distanza dal debutto della legge n. 54/2006, che nelle separazioni e nei divorzi ha individuato l’affidamento condiviso dei figli come regime ordinario, l’affidamento esclusivo a uno dei genitori è senz’altro diventato eccezione, che però non viene scelta così di rado come si potrebbe pensare.

Prima dell’affidamento condiviso

Prima dell’introduzione della predetta legge, l’affidamento mono genitoriale era invece l’istituto privilegiato, risultando poco applicati gli altri regimi di affidamento vigenti. Del resto, se l’art. 337-ter del codice civile chiede al giudice di valutare prioritariamente la possibilità che i figli restino affidati a entrambi i genitori per tutelare il diritto alla genitorialità (Cass. 9764/20219), l’art. 337 quater apre alla deroga quando l’affidamento condiviso sia ritenuto pregiudizievole per il benessere dei figli (trib. Catanzaro 443/2019). A entrare nei dettagli e chiarire quando è opportuno discostarsi dalla regola generale, su motivazione rafforzata che dia conto della idoneità di un genitore e della inidoneità dell’altro) Così trib. Monza 1628/2019, Cass. 16738/2018) sono le pronunce dei giudici.

Il giudice può disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori

Art. 337 quater. In base a questo articolo, il giudice può disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori. In questi casi l’esercizio della responsabilità viene trasferito in capo a un solo genitore, mentre sono lasciate al comune accordo le decisioni più rilevanti per i minori, relative a educazione, istruzione, salute, scelta della residenza abituale.
Le ragioni che giustificano l’affidamento esclusivo vanno dalla mancata cooperazione ai progetti stilati per ripristinare la serenità familiare (Cass. 3206/2019) al disturbo borderline del genitore inadeguato (Tribunale di Roma, 2 gennaio 2017) che non accetti incontri protetti con i figli (tribunale di Velletri, n. 74/2018).
Si propende per l’esclusivo anche a fronte del riscontrato disinteresse affettivo (Cassazione, 28244/2019) o economico nei confronti delle esigenze dei minori (Trib di Roma 17 marzo 2017).

L’altro stop all’affidamento condiviso

Ancora, rischia lo stop all’affidamento condiviso il genitore che maltratta l’altro genitore in presenza dei figli (violenza assistita), il genitore iperprotettivo o il testimone di giustizia inserito in uno specifico programma di protezione (Tribunale di Roma, 727/2019).
Dovere essenziale del genitore “affidatario” o convivente con il minore è quello di favorire proprio il rapporto con l’altro coniuge e questo perché entrambe le figure sono fondamentali nel percorso di crescita del minore: impedire o ostacolare tale rapporto non può che avere effetti deleteri non solo sul piano psicologico ma anche sul piano della sua formazione personale.
Ciò che si richiede non è quindi una semplice disponibilità passiva ma una fattiva collaborazione con l’altro coniuge, che permetta in tal modo di superare con maturità e coscienza i rancori legati alla fine del proprio rapporto matrimoniale, tutelando e perseverando i propri figli che non devono mai essere protagonisti inconsapevoli e indifesi dei loro scontri personali e privati. I giudici, in presenza di comportamenti estremamente ostativi, possono dunque anche disporre l’affidamento esclusivo, anche per punire il genitore manipolatore che, nell’intento di boicottare il rapporto del figlio con l’altro genitore, sporga contro di lui false accuse di abusi sessuali sul minore stesso (Cass. 19152/2019). Circa il contrasto con l’ex, è una circostanza di per sé insufficiente a precludere l’affidamento condiviso, ma l’affidamento esclusivo è preferito se il contrasto sconfina in un disagio tale da divenire intollerabile e pericoloso per l’equilibrio dei figli.

Affidamento super esclusivo

La giurisprudenza ha elaborato anche la figura estrema dell’affidamento super esclusivo, in cui si attribuisce a un unico genitore non solo la responsabilità e il collocamento dei figli, ma anche il potere di assumere da solo le decisioni di maggiore importanza. Che non deve essere confuso, come alcuni genitori tendono a fare, con la collocazione temporanea dei figli in corso di giudizio di separazione, ove il provvedimento viene preso in pendenza di Ctu volta a determinare la capacità genitoriale di entrambi, ma che mette a tutti gli effetti in standby il giudizio del giudice in attesa delle risultanze tecniche. Non a caso si tratta di una scelta che il giudice fa quando l’altro genitore si macchia di gravi comportamenti quali: contegno ostativo all’avvio di progetti di aiuto alla famiglia, profonda instabilità e alto grado di impulsività che è tale da arrecare proprio una paralisi decisionale nella gestione dei figli (Trib. Roma sent. n. 19986/2018) o totale indifferenza per le sorti del giudizio di separazione . Viene disposto altresì per ovviare alle difficoltà causate dal genitore residente all’estero (fatto di per sè non inconciliabile con l’affidamento condiviso) che si rende irreperibile.
Alla base di questi provvedimenti può talvolta esserci un comportamento che uno degli ex coniugi assume, a cui parte della giurisprudenza di legittimità e di merito sta dedicando una certa attenzione e che tecnicamente viene definito PAS, sigla dal termine inglese (Parental Alienation Syndrome ) ossia una controversa dinamica psicologica disfunzionale che, secondo le teorie del medico statunitense Richard Gardner, si attiverebbe sui figli minori coinvolti tanto in contesti di separazione e divorzio dei genitori, definiti conflittuali, quanto in contesti di presunta violenza intradomestica.

La Pas, Parental alienation syndrome

La PAS è oggetto di dibattito ed esame ― sia in ambito scientifico sia giuridico ― fin dal momento della sua proposizione nel 1985, per quanto non sia riconosciuta come un disturbo mentale dalla maggioranza della comunità scentifica e legale internazionale, fatta eccezione per alcune sentenze del 2010 e del 2011 pronunciate dalla Corte Europea dei Diritti dell’uomo di Strasburgo. Essa si sostanzia in “comportamenti del genitore alienante finalizzati a mettere in cattiva luce l’altro genitore, utilizzando subdolamente il minore come strumento di punizione per l’avvenuta separazione”.
E’ noto, a prescindere delle indagini volte a verificare la fondatezza di questo fenomeno, che il comportamento elusivo del genitore affidatario integra gli estremi del reato di cui all’ art. 388, 2 comma, c.p ., secondo cui “è punito con la pena della reclusione fino a 3 anni o della multa da 103,00 euro a 1.032,00 euro chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna l’affidamento dei minori o di altre persone incapaci”.
Perché si realizzi la fattispecie di reato, è necessario sia il presupposto materiale rappresentato dalla violazione o elusione di un provvedimento civile, sia il presupposto psicologico caratterizzato dal dolo generico inteso come coscienza e volontà di disobbedire e trasgredire il precetto di legge.
Con sentenza n. 25244/06, la Suprema Corte di Cassazione, intervenuta sull’argomento, ha statuito che
“l’elusione dell’esecuzione del provvedimento giurisdizionale adottato in sede di separazione dei coniugi, si realizza anche attraverso la mancata ottemperanza al provvedimento stesso”.
La condotta elusiva può quindi consistere anche in un semplice non fare, in una condotta non collaborativa o omissiva che vanifica ingiustamente le pretese e le aspettative dell’altra persona, nel caso di specie, il genitore non affidatario o non convivente con il minore.
Tuttavia, pur prevalendo le pronunce che ravvisano l’esistenza della Pas individuandola nell’incapace di preservare la continuità delle relazioni parentali dopo la disgregazione dell’unione, attualmente resta irrisolto il nodo del valore probatorio di una diagnosi che – non avendo base medica ufficiale, vincola il giudice a verificare via via il fondamento. In attesa che si componga il dibattito sulla scentificità della PAS, certo è che una campagna denigratoria volutamente tesa a escludere un genitore dalla vita dei figli peserà, e non poco, sulla scelta del regime di affido.
*avvocato esperto in diritto di famiglia

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